Конфіденційність у бізнесі: практичний гід з NDA для України
Чому конфіденційність важлива для бізнесу
В умовах стрімкого технічного прогресу та диджиталізації, інформація набуває все більш важливого значення для різних сфер діяльності, особливо сектору IT, де вона є найціннішим активом. Водночас, конфіденційна інформація визначає конкурентоспроможність окремого бізнесу на ринку, і загальну здатність до розвитку та інновацій. Саме тому, збереження у секретності такої інформації, яка може включати у себе широку варіативність – від списку партнерів до секрету виробництва унікального продукту, є стратегічно важливим для компанії.
Крім того, в еру вільних економічних відносин, виникає потреба й у захисті від проявів недобросовісної конкуренції у вигляді переманювання працівників і контрагентів, або ж в іншій формі, якщо це веде до погіршення становища бізнесу.
Саме з такими цілями й виникла ідея застосування Договорів про нерозголошення конфіденційної інформації (NDA). Спочатку сфера його застосування обмежувались виключно правовими відносинами між технологічними компаніями та їх працівниками й контрагентами, оскільки саме вони були найбільш зацікавлені у збереженні в секретності важливої для них інформації. Однак, досить швидко такі договори почали застосовуватись й в інших сферах.
На жаль, законодавство України у сфері захисту конфіденційної інформації та судова практика з цього приводу перебувають у зародковій стадії, порівнюючи їх із європейськими державами та США, в яких цей інститут права розвивався протягом багатьох десятиліть. І, відповідно, якщо в цих країнах ні у кого не виникає сумнівів щодо дієвості NDA як основного інструменту захисту, то в Україні часто до цього договору ставляться радше як до юридичної фікції, метою якої є залякування контрагентів, а не реальний захист і недопущення розголошення конфіденційної інформації.
Зокрема, досить часто можна зустріти наступну ситуацію: контрагент підписує з вами NDA, навіть не досліджуючи його зміст, оскільки вважає, що такий договір все одно не має юридичної сили. Однак, якщо прискіпливо підійти до формулювання умов NDA, таке твердження буде хибним, оскільки українська судова практика, хоч й черепашими кроками, але рухається у напрямку визнання таких договорів.
Примітка: NDA в Україні працює не “автоматично”, а настільки, наскільки якісно сформульовані його умови та підготовлена доказова база.
Що таке NDA та чи має він юридичну силу в Україні?
Можна навести наступне найбільш загальне визначення NDA (Non-Disclosure Agreement) — це договір, який укладається між роботодавцем та працівником, або замовником та виконавцем, або між партнерами, і зобов’язує сторону або сторони зберігати конфіденційну інформацію в таємниці, не допускати її неправомірне розголошення або використання. Такий договір став невіддільною частиною ділової практики, особливо коли сторони розголошують один одному важливі для них дані — комерційну таємницю, ноу-хау, винаходи й т.п. Крім того, він надає сторонам інструментарій для ефективного відшкодування збитків у випадку, якщо конфіденційна інформація буде неправомірно використана або розголошена.
Зазвичай NDA укладається як додатковий договір до основного, наприклад, про надання послуг на розробку програмного забезпечення. Однак, у деяких випадках контрагент може відмовитися навіть починати перемовини про співпрацю, без укладання такого договору.
NDA, в залежності від взаємності обов’язку щодо збереження у секретності конфіденційної інформації, може бути:
- одностороннім (одна сторона передає іншій певну інформацію, а інша зобов’язується її не розголошувати),
- двостороннім (обидві сторони передають одна одній певну інформацію, й в обох сторін виникає обов’язок щодо її взаємного нерозголошення).
Яким чином правові відносини з приводу застосування NDA законодавчо врегульовані в Україні?
У 2021 році був прийнятий Закон України “Про стимулювання розвитку цифрової економіки України”, в рамках якого була закріплена можливість укладати договір про нерозголошення, а також визначені істотні умови такого договору. Однак, цей Закон регулює виключно відносини, що виникають між резидентами Дія Сіті та їх працівниками чи контрагентами. Тому, якщо суб’єктний склад правовідносин відрізняється, відповідні положення Закону не будуть застосовуватись.
Частково, загальні цивільні відносини з приводу NDA врегульовані в Законі України “Про інформацію” (зокрема зазначається дефініція конфіденційної інформації, а також наводиться її орієнтовний склад) та в Законі України “Про захист від недобросовісної конкуренції” (зокрема, законом передбачено, що видами недобросовісної конкуренції є неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці, а також встановлені штрафи за такі дії).
Це все — інших положень, які б мали пряме відношення до регулювання цієї сфери правовідносин в законодавстві України не передбачено.
З огляду на вищезазначене, законодавче регулювання питання конфіденційної інформації та її захисту важко назвати достатнім та ефективним.
А що стосовно судової практики?
Загалом, українські суди, виходячи із загального принципу цивільного права — свободи договору, не заперечують дійсність та правомірність NDA, однак основна проблема постає у доведенні складу цивільного правопорушення, а саме факту розповсюдження або використання конфіденційної інформації, розміру збитків, понесених у зв’язку із неправомірними діями, причинно-наслідковий зв’язок між діями та збитками, а також вини відповідної особи.
Кейс: відмова у позові через недостатність доказів
Наприклад, Верховний Суд у Постанові від 28.02.2019 року (справа № 752/5775/16-ц) погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, відмовив у задоволенні позову про відшкодування збитків за привласнення та неправомірне використання у власних цілях комерційної таємниці та конфіденційної інформації позивача. Згідно з обставинами справи, відповідач під час перебування у відпустці у зв’язку з вагітністю та пологами здійснила несанкціонований доступ через корпоративну систему “Redmine” до конфіденційної інформації. Крім того, позивач також обґрунтовував власні вимоги тим, що відповідач здійснив неправомірне розголошення конфіденційної інформації конкуренту, чим завдав йому збитки. Однак, Верховний суд не визнав доводи позивача розумними у зв’язку з ненаданням належного та допустимого доказу того, що було здійснено неправомірне використання та розголошення відповідачем у власних цілях конфіденційної інформації.
Що це означає для бізнесу.
Для того, щоб NDA служив дійсно дієвим інструментом захисту, необхідно чітко та в достатній мірі повно прописати його основні умови, а також завчасно підготувати доказову базу у випадку нагальної необхідності.
Які умови NDA треба прописати обов’язково
Зокрема, на думку автора, запорукою успіху NDA є чітке та послідовне формулювання наступних пунктів:
1. Перелік того, що вважається конфіденційною інформацією.
Основною та чи не найважливішою умовою NDA є окреслення докладного та конкретного переліку того, що саме вважається конфіденційною інформацією. Саме на цьому початковому етапі й допускається найпоширеніша помилка при складанні NDA — визначення конфіденційної інформації прописується надто абстрактно і не деталізовано. Наприклад в одному із шаблонів NDA у вільному доступі можна знайти наступне: “Конфіденційна інформація — це вся інформація (незалежно від того, записана, збережена або розголошена), яка розкривається Стороною або її представниками іншій Стороні та представникам Сторони”. Згідно з цим визначення, конфіденційною інформацією може вважатись як й дійсно щось цінне для сторони (наприклад список замовників), так і стан погоди в рідному місті. Ніякого судового захисту в разі потреби ви звичайно ж не отримаєте при використанні такого формулювання.
Примітка: надто широке або абстрактне визначення конфіденційної інформації зменшує шанси на реальний захист.
Також часто у договорах зазначається визначення комерційної таємниці, яке наведене в статті 505 Цивільного Кодексу України. Однак, некоректно використовувати це положення з метою розкриття змісту конфіденційної інформації, враховуючи, що комерційна таємниця є радше складовою частиною предмета NDA, але аж ніяк не взаємозамінним поняттям.
На мою думку, найбільш доцільним при формулюванні цього пункту буде максимально ретельне перерахування того, яка інформація вважається конфіденційною – комерційна таємниця, ноу-хау, технічні рішення – одним словом все те, що теоретично може розголошуватись стороною при співпраці.
Безумовно, передбачити все неможливо, і, звичайно, не обійтися без таких загальних формулювань, як: “цей перелік не є вичерпним”, або “…а також будь-яка інша інформація, яка не є загальнодоступною та відомою для третіх осіб» тощо. Однак, чим більше конкретики, тим вищі ваші шанси на захист прав та інтересів у разі порушення стороною умов договору.
Не впевнені, чи ваш NDA справді захищає бізнес?
2. Мета передачі.
Не менш важливим є вказівка на мету, з якою здійснюється передача стороні або сторонами інформації за договором. Наприклад, конфіденційна інформація може передаватись з метою надання отримуючою стороною послуг, обумовлених основним договором, або ж метою можуть бути переговори з метою оцінки можливості інвестування, й будь-що інше, залежно від конкретної ситуації. Правильно вказана мета передачі окреслить контур, в рамках якого контрагенту дозволяється використання вашої конфіденційної інформації.
3. Випадки, коли розкриття не є порушенням.
Важливо також передбачити випадки, за яких розкриття або використання конфіденційної інформації не буде вважатись порушенням умов договору, наприклад:
- інформація була відома отримувачу до або на момент підписання NDA, а також інформація, була у вільному доступі;
- інформація була правомірно отримана від третьої сторони;
- інформація не була предметом договору;
- розкриття за рішенням суду або на законний запит органів публічної влади тощо.
4. Права та обов’язки сторін.
Отже, ви визначились із тим, що саме вважається конфіденційною інформацією, передбачали випадки за яких розкриття або використання не буде вважатись порушенням умов договору, а також з метою передачі. Тепер не менш важливо чітко зафіксувати права та обов’язки сторін, які виникають у зв’язку з укладанням NDA, а також що саме буде розцінюватись як неправомірне розголошення або використання конфіденційної інформації.
Необхідно це, зважаючи на ту обставину, що без такого закріплення, ви не зможете довести, у разі необхідності, перед судом чи арбітражем порушення умов NDA. Принцип формулювання залишається аналогічним: чим більше конкретики, тим ефективніше. Постарайтесь передбачити всі теоретично можливі варіанти розголошення та використання конфіденційної інформації.
Як приклад: “Неправомірним використанням конфіденційної інформації вважається використання частково або в повному обсязі для створення власного продукту, програмного забезпечення, сайту, використання у навчальних цілях для третіх осіб, та будь-яке інше використання, якщо воно не відповідає меті Договору”.
“Розголошенням конфіденційної інформації може вважатись публікація у вільному доступі, засобах масової інформації, групах і каналах в соціальних мережах та/або месенджерах, на форумах та будь-яке інше розголошення, якщо воно не відповідає меті Договору”.
Щодо обов’язку отримувача не розголошувати, варто також передбачити порядок поводження з конфіденційною інформацією в рамках робочого процесу. Необхідним це є з урахуванням частих випадків необережного або недбалого поводження з інформацією, що логічно буде призводити до її розголошення. Зокрема, приклад можливих умов для сторони, що отримує за NDA інформацію:
- не залишати робоче місце, залишаючи монітор включеним чи не заблокованим;
- не зберігати інформацію на хмарні сховища, які прив’язані до особистого облікового запису;
- завантажувати інформацію і працювати з нею виключно з робочого аккаунта;
- не зазначати будь-які логіни та паролі на сторонніх носіях тощо.
Якщо у роботі з договорами використовуються AI-інструменти, варто також враховувати правила їх безпечного застосування. Детальніше — у статті «Ризики, етика та best practices безпечного використання ШІ в договорах».
Тобто, варто передбачити елементарні правила обережного поводження з інформацією.
5. Відповідальність у разі порушення умов договору
Найважливіший пункт NDA, адже який сенс його укладання, якщо за порушення умов договору не настане ніякої відповідальності. Тут доцільно передбачити види відповідальності (наприклад штрафні санкцій, їх розмір та порядок визначення), а також способи відшкодування.
6. Форс-мажор.
Інколи можливість виконання умов договору не перебуває у зоні об’єктивного контролю сторін, або взагалі не залежить від їх суб’єктивної волі — стихійні лиха, стан війни й т.п. Саме тому доцільним є зазначення таких випадків, які знімають зі сторін відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору, а також порядок їх повідомлення іншій стороні.
7. Строк дії договору.
В залежності від потреб сторін, NDA може бути укладено або на певний часовий строк, або до настання певного моменту (завершення розробки, тестування, або передачі готового продукту). Як правило, строк дії договору встановлюється на час дії основного договору, а також 3-5 роки після завершення основних правовідносин між сторонами.
8. Вирішення суперечок
У цьому пункті можна передбачити порядок досудового врегулювання спору, а у випадку неможливості вирішити спір в позасудовому порядку — зазначення суду, який здійснюватиме розгляд справи, а також згідно з яким законодавством складений NDA.
9. Прикінцеві положення.
Порядок підписання, припинення та розірвання NDA, на яку територію поширюються відповідні умови NDA та інші положення, які сторони вважають доцільними передбачити.
Чи варто використовувати шаблони договорів NDA?
У вільному доступі є досить велике різноманіття шаблонів NDA, які можна використати як основу для власного договору. Однак, раціональною подібну дію можна вважати тільки у випадку, якщо для вас функція NDA обмежується виключно залякуванням контрагента, однак точно не реальний захист прав та інтересів. Зокрема, ось кілька причин, чому варто утриматися від використання типових NDA:
- Неповнота і розмитість умов: шаблони NDA часто містять занадто вільні та абстрактні формулювання, які можна інтерпретувати по-різному (в залежності від досвідченості юриста протилежної сторони). В результаті надто розмиті формулювання призведуть до суперечок у майбутньому щодо того, що саме вважається конфіденційною інформацією.
- Непридатність під конкретні потреби: кожна окрема ситуація потребує індивідуального підходу, із врахуванням специфічності конфіденційної інформації, протилежної сторони, мети передачі та численної кількості інших факторів. Крім того, шаблонні NDA як правило не охоплюють всі можливі випадки неправомірного розголошення та використання конфіденційної інформації.
Окремо про те, чи варто використовувати ШІ для підготовки договорів і де проходить межа між чернеткою та повноцінною юридичною роботою, читайте у статті «AI Contract Drafting: чи можна довірити ШІ підготовку договорів?».
Якщо ж ви бажаєте, щоб NDA служив дійсним інструментом захисту вашої конфіденційної інформації, варто звернутись за послугами спеціалістів у цій сфері, які індивідуалізують умови договору під ваш конкретний випадок.
У підсумку, якщо ви з достатньою скрупульозністю підійдете до встановлення умов NDA, то у вас, у разі нагальної потреби, буде ефективний інструмент охорони та захисту конфіденційної інформації від неправомірних дій. Підтвердженням цього слугує наступна судова справа.
Потрібен NDA під ваш бізнес, а не шаблон з інтернету?
Судова практика: коли NDA реально працює
Успішний кейс (Рішення Печерського районного суду міста Києва від 20.05.2020 року, справа № 757/17647/19-ц)
Обставини справи. Згідно фактично встановлених судом обставин справи, відповідач на власних сторінках у соціальних мережах Facebook та LinkedIn розмістив інформацію, яка згідно з укладеним між сторонами NDA, вважалась конфіденційною, а саме: відомості щодо контрагентів позивача, інформацію про те, чим займається позивач та про попередні продажі продукту, розробкою якого займався позивач. Внаслідок порушення умов договору відповідачем, один із контрагентів позивача відмовився від подальшої співпраці, чим позивачу було завдано збитків у вигляді упущеної вигоди.
Що встановив суд. За результатами розгляду справи, суд дійшов висновку, що позивач належними та допустимими доказами довів факт поширення конфіденційно інформації позивача шляхом огляду записів відповідача у соціальних мережах, а також той факт, що відповідач порушив власний обов’язок щодо заборони на поширення конфіденційної інформації.
В результаті. Позов було задоволено, з відповідача було стягнуто упущену вигоду в розмірі 279 808, 00 грн.
Висновок
Реальністю в Україні залишається легковажний підхід до правового оформлення та забезпечення охорони конфіденційної інформації бізнесу. Відповідне твердження поширюється, відповідно, й на NDA, як на основний інструмент такого захисту. Однак, поступово, українська судова практика відходить від старих орієнтирів та переймає досвід щодо визнання правомірності та дієвості договорів про нерозголошення конфіденційної інформації.
Отже, враховуючи, що бізнес завжди функціонує в умовах постійної конкуренції, важливість NDA у забезпеченні безпеки та цілісності конфіденційної інформації —часто найціннішого активу — неможливо переоцінити.
Потрібно підготувати NDA з нуля або оновити чинний договір?
